Masse NIANG, Doctorant en droit public, Enseignant vacataire à la Faculté de Droit de l’Université de Toulon
| L’essentiel : Saisi d’un recours en déclaration d’inconstitutionnalité sur le fondement de l’article 92 alinéa premier de la Constitution dans sa rédaction résultant de l’article premier de la loi constitutionnelle n° 2016-10 du 05 avril 2016 portant révision de la Constitution (JORS, numéro spécial 6926 du 07 avril 2016, p. 505) et de l’article premier de la loi organique n° 2016-23 du 14 juillet 2016 relative au Conseil constitutionnel (JORS, numéro spécial 6946 du 15 juillet 2016, pp. 927 à 930), le juge constitutionnel sénégalais s’est prononcé sur les limites que peuvent opposer les autorités de police administrative à l’exercice des libertés protégées par les textes fondamentaux, en l’espèce le Conseil national de Régulation des Médias (CNRM), autorité administrative indépendante investie d’un pourvoir de police administrative spéciale. Il examine les griefs soulevés, estime que certaines des dispositions de la loi attaquée sont inconstitutionnelles, mais séparables du reste du texte, et émet des réserves sur quelques autres dispositions quant à leur constitutionnalité. |
Conseil const. sénégalais, Décision n° 2/C/2026, du 07 avril 2026
En l’espèce, par une requête enregistrée le 10 mars 2026 (requête n° 02/C/26), sur le fondement des articles 74 de la Constitution[1] et 16 de la loi organique n° 2016-23 du 14 juillet 2016 relative au Conseil constitutionnel, un groupe de députés demande au juge constitutionnel sénégalais de déclarer inconstitutionnels les articles 33, 39 et 41 de la loi n° 7/2026 du 03 mars 2026 portant création et fixant les règles d’organisation et de fonctionnement du Conseil national de Régulation des Médias (CNRM), votée par l’Assemblée nationale en sa séance du 03 mars 2O26.
Parce qu’elles permettent à une autorité de police administrative de prononcer des mesures coercitives et liberticides, telles que la fermeture d’un journal, d’un site d’information, la résiliation d’une convention ou l’emploi de la force publique, sans tenir compte de la nécessaire conciliation entre la nécessité du maintien de l’ordre public (au sens large) et l’exercice effectif des droits et libertés garantis et en dehors de l’intervention du juge gardien des libertés individuelles, certaines dispositions de la loi attaquée interrogent les principes fondamentaux de notre droit public. En conséquence, le groupe de parlementaires estimait que cette possibilité ouverte à l’autorité de police administrative spéciale, en l’espèce le CNRM, contrevenait à la protection constitutionnelle des libertés individuelles, à la liberté d’opinion et à celle de la presse, aux principes fondamentaux de nécessité des peines et de proportionnalité (Considérants 5 et 6).
Le Conseil constitutionnel sénégalais invalide certaines dispositions de la loi attaquée, notamment les « tirets 3 et 4 de l’alinéa 4 de l’article 33» et « l’alinéa 2 de l’article 31 », en ce qu’elles autorisent des atteintes « disproportionnées» à la liberté d’expression protégée par les textes fondamentaux[2]. Et, il émet des réserves quant à la constitutionnalité de certaines dispositions de la loi attaquée, notamment celles de « la 2ème phrase de l’alinéa 3 de l’article 31» et le groupe de mots « et à la force publique » contenu à « l’alinéa 2 de l’article 34 », en ce qu’elles caractérisent une incompétence négative du législateur sénégalais quant à la garantie légale de l’exigence constitutionnelle relative à la protection juridictionnelle des droits et libertés constitutionnellement garantis, définie à l’article 91 de la Constitution sénégalais.
Il convient alors d’en déduire non seulement une affirmation sans conteste de la constitutionnalité du principe de proportionnalité (I), mais surtout un élargissement remarquable de l’exigence de proportionnalité aux atteintes indirectes portées aux droits et libertés constitutionnellement garantis (II).
I. Une affirmation de la constitutionnalité du principe de proportionnalité
Rien de plus illustrant, afin de démontrer le phénomène d’ « administrativisation »[3] du droit constitutionnel – pour se ranger du côté du doyen Georges Vedel –, que l’un des principes de la justice administrative devenu fondamental, traversant les âges et les frontières (A), pour ainsi atterrir dans les méthodes et techniques de contrôle du Conseil constitutionnel sénégalais (B).
A. Un principe de la jurisprudence administrative devenu fondamental, traversant les âges et les frontières
Comme a pu le résumer Guy Braibant, « dans la mesure où l’Administration dispose de pouvoirs qui lui permettent de porter atteinte aux droits et libertés des citoyens, elle ne doit en user que dans la mesure du nécessaire »[4], car la liberté étant le principe et la restriction l’exception[5]. Dès lors, l’on pourrait être amené à définir le principe de proportionnalité comme une technique de contrôle juridictionnel permettant au juge d’apprécier dans une situation donnée l’adéquation entre les moyens employés par l’administration et le but qu’elle vise. Ou encore, dans le cas précis des sanctions administratives, le contrôle de l’adéquation entre la gravité de la faute ou du manquement commis et la sanction infligée par l’administration[6].
Considéré comme le produit d’une importation[7] relativement récente dans le droit public français à partir de la jurisprudence des juridictions régionales européennes[8], cette technique de contrôle juridictionnel remonte en réalité beaucoup plus loin[9]. C’est en matière de police administrative générale, plus précisément dans les conclusions du commissaire du gouvernement Louis Corneille[10] que ses traces ont été relevées pour la première fois. Pour autant, son application la plus concrète remonte à la célèbre affaire Benjamin[11]. Il faut reconnaitre cependant qu’elle a fait l’objet aujourd’hui d’une systématisation en trois temps insufflée par la Cour constitutionnelle allemande[12] à travers notamment son triple test de proportionnalité consistant à rechercher si une mesure de police prise par l’administration dans une situation donnée est adaptée, nécessaire et proportionnée.
C’est ainsi que le Conseil constitutionnel français a pu retenir que le caractère disproportionné de toute sanction ayant le caractère d’une punition, quelle que soit sa nature et en dehors du cadre pénal, est constitutif d’un motif d’inconstitutionnalité en vertu du principe de la nécessité des peines[13]. À son tour, s’inscrivant ainsi dans cette logique, le juge constitutionnel sénégalais retient dans notre cas d’espèce que les sanctions administratives pouvant porter atteinte à l’exercice de la liberté d’expression doivent, d’une part, poursuivre les objectifs constitutionnels de sauvegarde de l’ordre public ou de nécessité de protéger l’honneur, la considération d’autrui, et, d’autre part, respecter surtout l’exigence constitutionnelle de la nécessité des peines (Considérant 9).
Il en résulte que c’est en la deuxième phase du triple test de proportionnalité allemand que découle le motif d’inconstitutionnalité retenu par le juge constitutionnel sénégalais. En effet, l’une des grilles d’analyse de ce triple test de proportionnalité consiste pour le juge à rechercher, au-delà de la pertinence de la mesure portant atteinte à une liberté, son caractère nécessaire. Ce qui signifie tout simplement que le juge se limite à regarder si le but d’intérêt général, relatif ici aux objectifs de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public et de nécessité de protéger l’honneur ou la considération d’autrui, poursuivi, ne pouvait être atteint par d’autres mesures moins attentatoires à la liberté d’expression et, de surcroit, la sanction retenue ne crée pas de charges excessives par rapport aux objectifs poursuivis. D’ailleurs, il est même arrivé que le juge constitutionnel sénégalais se limite à n’apprécier que la pertinence d’une mesure pour attester de sa proportionnalité[14]. Ce qui, en l’état actuel de la jurisprudence sur l’étendue de l’exigence de proportionnalité des atteintes portées aux droits et libertés garantis, est devenu très rare[15]. Le critère de nécessité devenant ainsi dans la plupart des cas d’espèce présentés au juge l’essence du principe de proportionnalité.
B. Le critère de nécessité, quintessence du principe de proportionnalité
Le juge constitutionnel sénégalais n’a pas eu besoin de faire usage de tout l’arsenal constitutif du triple test allemand, à savoir les trois phases relatives à la pertinence, la nécessité et la proportionnalité des sanctions retenues. D’ailleurs, même dans la jurisprudence administrative française, c’est très rare que le juge vide tout l’arsenal du triple test[16]. Très souvent le Conseil d’État français s’en limite à la deuxième phase, notamment le critère de nécessité de la mesure. Donc, en plus de la pertinence, c’est-à-dire la légitimation ou la justification de la mesure par un motif d’intérêt général quel qu’il soit (motifs d’ordre public, d’utilité publique, etc.), la mise en œuvre du contrôle de proportionnalité s’épuise très souvent dès l’appréciation du critère de nécessité. Le caractère disproportionné ou non de la mesure se caractérisant notoirement dès l’analyse de ce deuxième critère du contrôle.
Effectivement, il se trouve que les sanctions retenues par le législateur sénégalais en faveur de l’autorité de police administrative spéciale, à savoir le CNRM, telles que la fermeture d’un journal, d’un site d’information ou la résiliation d’une convention (Considérant 10), au regard de la situation donnée, vont non seulement créer de charges excessives pour la personne sanctionnée, mais pouvaient être moins liberticides. D’ailleurs, les mesures conservatoires dont le juge constitutionnel a conclu par la même occasion et sous certaines réserves à leur constitutionnalité (Considérants 13 et 15), pourraient bien satisfaire la poursuite des objectifs de valeur constitutionnelle définis à l’article 10 de la Constitution sénégalaise et l’exigence constitutionnelle de la nécessité des peines inscrite à l’article 8 de la Déclaration universelle des droits de l’homme et du citoyen (DDHC) de 1789 partie intégrante de ladite loi fondamentale sénégalaise (considérant 8) et éviter ainsi que les administrés, susceptibles de faire l’objet de telles sanctions, ne subissent de charges excessives pouvant même affecter d’autres de leurs droits et libertés protégés, notamment la liberté du commerce et de l’industrie, la propriété privée, etc. D’ailleurs, c’est dans cette même logique que le Conseil d’État français, en contrôlant le rapport d’adéquation entre la gravité du manquement commis et la sanction infligée, a pu tenir compte des difficultés financières causées par une amande infligée par l’Autorité des marchés financiers pour une société et ses associés[17].
Il en résulte que c’est bien le caractère non nécessaire ou excessivement restrictif des sanctions prévues par le législateur au profit du CNRM qui constitue le motif d’inconstitutionnalité retenu par le juge constitutionnel sénégalais. Désormais, comme c’est déjà profondément ancré dans la jurisprudence administrative française, les sanctions pouvant restreindre l’exercice d’une liberté individuelle, en dehors du champ pénal, doivent répondre, non seulement, à une finalité légitime, mais surtout être adéquates et proportionnées[18]. Sans doute, c’est ce qui explique que le Conseil d’État français n’a point hésité à annuler certaines des dispositions du décret n° 2020-384 du 1er avril 2020 interdisant, pour les personnes décédées du covid-19, les soins de conservation sur le corps des défunts et la pratique de la toilette mortuaire[19].
Par ailleurs, les manquements au principe de proportionnalité dont a fait montre le législateur sénégalais dans la loi attaquée, ne se limiteraient pas au caractère non nécessaire ou excessivement restrictif des sanctions prévues. En effet, le Conseil constitutionnel sénégalais a par la même occasion soulevé une incompétence négative du législateur dans la garantie légale de l’exigence constitutionnelle relative à la protection juridictionnelle des libertés individuelles définie à l’article 91 de la Constitution.
II. Un élargissement de l’exigence de proportionnalité
Au-delà des atteintes directement portées à l’exercice des droits et libertés garantis par la Constitution et la loi, la décision étudiée est révélatrice d’un prolongement de l’exigence de proportionnalité aux atteintes que l’on saurait qualifiées d’« indirectes » à ces même droits et libertés (A). Et, cet élargissement devient nécessaire surtout lorsque le juge se trouve confronter à la complexe tâche de mettre en balance des objectifs de même valeur constitutionnelle (B).
A. Une exigence de proportionnalité pour les atteintes « indirectes » aux droits et libertés garantis
En vertu de l’article 17 de la loi n° 2016-23 du 14 juillet 2016 précitée, « si le Conseil constitutionnel relève dans la loi contestée soumise à son examen une violation de la Constitution, qui n’a pas été invoquée, il doit la soulever d’office » (Considérant 18). C’est sur ce fondement que le juge constitutionnel sénégalais a conditionné « la faculté pour le CNRM de recourir à la force publique pour, respectivement, l’exercice de ses missions et l’exécution de ses décisions », à l’obtention préalable d’un mandat délivré par l’autorité judiciaire (Considérant 22 et 24). L’on saurait en déduire sans conteste que le juge constitutionnel invite, par la réserve ainsi émise, le législateur sénégalais à corriger sa carence à assurer une garantie légale suffisante à l’exigence constitutionnelle de la protection juridictionnelle des libertés individuelles définie à l’article 91 de la Constitution.
Les insuffisances législatives dans la garantie légale des exigences de valeur constitutionnelle sont en effet tout autant constitutives d’atteintes que les restrictions portées à une garantie légale déjà en vigueur ou celles directement portées à l’exercice des droits et libertés qui les fondent. D’où l’intérêt ou la nécessité de contrôler, pour ces atteintes, leur proportionnalité par rapport à l’exigence constitutionnelle à laquelle elles font défaut. Il en résulte que, au-delà des atteintes directement portées à l’exercice des droits et libertés garantis, les atteintes indirectes résultant soit d’une restriction apportée à une garantie légale déjà existante, soit d’un défaut du législateur à établir une garantie légale suffisante aux exigence de valeur constitutionnelle, font aussi l’objet d’un contrôle de proportionnalité. L’insuffisance législative dans la mise en œuvre d’une exigence constitutionnelle étant en effet « tout autant constitutive d’une disproportion que d’une incompétence négative du législateur »[20].
Sans conteste, permettre à une autorité de police administrative spéciale de disposer d’un pouvoir de coercition, susceptible de porter atteinte aux droits et libertés garantis, par l’emploi de la force publique sans l’intervention préalable de l’autorité judiciaire gardienne des droits et libertés garantis par la Constitution, constitue une atteinte disproportionnée à l’exigence de valeur constitutionnelle relative à la protection juridictionnelle de la liberté individuelle définie à l’article 91 de la Constitution. D’où, dans notre cas d’espèce, la condition du mandat préalable délivrée par l’autorité judiciaire posée par le juge constitutionnel sénégalais. Il appartient donc au législateur de corriger cette carence dont il a fait montre en définissant une garantie légale suffisante pour l’exigence constitutionnelle en cause. La réserve d’interprétation ainsi formulée par le juge constitutionnel en ce sens lui facilitera la tâche.
Le contrôle ainsi exercé par le juge constitutionnel sénégalais sur cette dernière catégorie d’atteintes susceptibles d’être portées aux exigences de valeur constitutionnelle constitue un élargissement remarquable du champ d’application du contrôle de proportionnalité. Ledit contrôle ne se limitant plus aux seules atteintes portées directement aux droits et libertés garantis, ni mêmes aux restrictions apportées à des garanties légales d’exigences constitutionnelles déjà adoptées. Sans doute, c’est parce qu’un tel élargissement devenait de plus en plus nécessaire au regard de la concurrence d’objectifs de même valeur constitutionnelle.
B. Un élargissement justifié par le concours d’objectifs de même valeur
Une garantie légale directement attachée à une exigence de valeur constitutionnelle peut bien faire l’objet d’une restriction sans que cette dernière ne soit disproportionnée, c’est-à-dire constitutive d’un motif d’inconstitutionnalité. D’où toute la nécessité de l’élargissement de l’exigence de proportionnalité à cette catégorie particulière d’atteintes. Le Conseil constitutionnel français l’a déjà démontré en appliquant les grilles d’analyse du contrôle de proportionnalité sur des restrictions apportées à des garanties légales formellement reconnues par lui comme telles. En effet, après avoir qualifié l’organisation d’une audience devant une juridiction judiciaire statuant en matière non pénale de « garantie légale des exigences constitutionnelles des droits de la défense et du droit à un procès équitable », il a retenu, au regard de la situation donnée (contexte d’urgence sanitaire), le caractère justifié et proportionné de l’atteinte portée à une telle exigence[21].
Il en ressort que les garanties légales attachées aux exigences de valeur constitutionnelle devraient être conciliées dans la pratique avec d’autres objectifs de même valeur et que le juge constitutionnel ne devrait en aucun cas imposer au législateur le choix d’un objectif de valeur constitutionnelle au détriment d’un autre, sans doute, parce qu’il n’est pas investi du même pouvoir que le législateur.
En sus, cette condition du mandat préalable délivré par l’autorité judiciaire pourrait être source de confusion. En effet, la soumission de la faculté d’une autorité administrative, quand bien même qu’il s’agit d’une autorité de police spéciale, de recourir à la force publique dans le but d’exercer ses pouvoirs de police ou de s’assurer de l’exécution de ses décisions, à l’intervention préalable du juge judiciaire, ne favoriserait-elle une altération de ce que René Chapus a pu considérer comme « la première des prérogatives de la puissance publique »[22], à savoir le privilège du préalable ?Sur le fondement de ce principe, considéré comme « la règle fondamentale du droit public »[23], l’autorité administrative aurait-elle besoin de faire recours à l’autorisation préalable du juge judiciaire pour exercer ses missions ou faire exécuter ses décisions avec le concours de la force publique ?
Une réponse claire à cette interrogation n’a-t-elle pas déjà été fournie par la jurisprudence administrative française, qui a pu considérer que les autorités administratives sont en principe irrecevables à solliciter l’intervention d’un juge pour prononcer des mesures qu’elles ont le pouvoir d’édicter[24]. Peut-être que la justification à cette exigence de mandat préalable de l’autorité judiciaire émise par le Conseil constitutionnel sénégalais pour admettre la constitutionnalité des dispositions législatives en cause se trouverait dans l’exception posée par la jurisprudence Communauté de communes du pays de Fayence, qui n’admet cette intervention que « lorsque la loi prévoit spécialement une voie de droit ouverte aux autorités administratives »[25].
[1] Dans sa rédaction résultant de la loi constitutionnelle n° 2012-16 du 28 septembre 2012 portant révision de la Constitution (JORS, numéro spécial du 28 septembre 2012, p. 1187).
[2] Articles 8 et 11 de la DDHC de 1789 et articles 8, 9, 10 et 11 de la Constitution sénégalaise.
[3] G. VEDEL, « Les bases constitutionnelles du droit administratif », Études et documents du Conseil d’État, 1954 ; Ch. EISENMANN, « La théorie des bases constitutionnelles du droit administratif », Revue de droit public, 1972.
[4] G. BRAIBANT, « Le principe de proportionnalité », in Mélanges offerts à Marcel Waline, Tome II, 1974, LGDJ, p. 298.
[5] CE, 10 août 1917, n° 59855, Baldy ; CE, 5 février 1937, nOS 51755, 72755, Bujadoux et autres ; CE, ordonnance du17 avril 2020, n° 440057, relative à la crise sanitaire.
[6] S. ROUSSEL, « Le contrôle de proportionnalité dans la jurisprudence administrative », AJDA, 2021, p. 780.
[7] V. GOESEL-LE BIHAN, « Le contrôle de proportionnalité au Conseil constitutionnel », AJDA, 2021, p. 786
[8] F. CLAUSEN, « Le contrôle de proportionnalité par la Cour de justice de l’Union européenne », AJDA, 2021, p. 800 ; C. GAUTHIER, « Le contrôle de proportionnalité dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Évolutions et incertitudes, AJDA, 2021, p. 793.
[9] F. MELLERAY, « Contrôle juridictionnel des mesures de police administrative », AJDA, Juillet 2021.
[10] L. CORNEILLE, Conclusions sur CE, 10 août 1917, n° 59855, Baldy.
[11] CE, 19 mai 1933, nos 17413 et 17520, Sieur Benjamin et Synd. d’initiative de Nevers.
[12] Th. HOCHMANN, « Un succès d’exportation : la conception allemande du contrôle de proportionnalité », AJDA, 2021, p. 805.
[13] Conseil const. 17 janvier 1989, n° 88-248 DC ; Conseil const., 28 juillet 1989, n° 89-260 DC.
[14] Conseil cont. sénégalais, 23 juin 1993, Décision n° 11-93 (décision citée par Mamadou Yaya DIALLO, in « Le contrôle de proportionnalité dans la jurisprudence constitutionnelle en Afrique », CERACLE, 2020, p. 12).
[15] CE, 6 juin 2018, n° 410774, Ligue des droits de l’homme ; CE, ord., 26 août 2016, n° 402742, Ligue des droits de l’homme, Association de défense des droits de l’homme collectif contre l’islamophobie en France.
[16] CE, ord., 3 mars 2021, n° 449759 (suspension, par la voie du référé liberté, de l’exécution de la recommandation du 28 janvier 2021 du ministre des solidarités et de la santé prescrivant l’interdiction de façon générale et absolue des sorties aux résidents des établissements d’hébergement pour personnes âgées dépendantes pour lutter contre la propagation de nouveaux variants du SARS-COV-2).
[17] CE, 27 juin 2007, n° 276076, Société Provalor.
[18] CE, ass., 26 octobre 2011, nos 317827, 317952, 318013 et 318051, Assoc. pour la promotion de l’image et autres.
[19] CE, 22 décembre 2020, n° 439804.
[20] V. GOESEL-LE BIHAN, art. cit., p. 786.
[21] Conseil. const., 19 novembre 2020, n° 2020-866 QPC, Procédure civile sans audience dans un contexte d’urgence sanitaire.
[22] R. CHAPUS, Droit administratif général Tome 1, 14e édition, Paris, Montchrestien, 2000, p. 491.
[23] CE, ass., 02 juillet 1982, n° 252288, A, Huglo et autres.
[24] CE, 30 mai 1913, n° 49241, A, Préfet de l’Eure.
[25] CE, 05 avril 2019, n° 418906, B, Ministre de l’intérieur c/ Communauté de communes du pays de Fayence.
